Oliver Wendell Holmes Jr. é a referência mais recorrente no realismo jurídico norte-americano. Jurista militante e filósofo diletante, Holmes levou o pragmatismo jurídico ao limite, atuando como juiz da Suprema Corte norte-americana, de 1902 a 1932, discordando frequentemente de opiniões formalistas, o que lhe valeu o epíteto the great dissenter, o que vertido para nossa linguagem forense indica algo próximo de prolatador de votos vencidos.
Holmes lutou na guerra civil norte-americana, experiência que lhe marcou profundamente. Sentiu medo da guerra, e teria desde então desenvolvido percepção de profunda desconfiança para com a bondade humana.
Frequentou Harvard por tradição familiar, fazendo-o como seu pai, tios e primos fizeram antes dele. Depois de concluir o curso de Direito, Holmes advogou, fez pesquisas de história jurídica e foi convidado para lecionar em Harvard. Em 8 de dezembro de 1882 Holmes foi indicado para uma vaga na Suprema Corte de Massachusetts. No modelo norte-americano, não há concursos para o recrutamento de juízes. Trata-se de indicação política.
A trajetória jurídica e filosófica de Holmes é dividida em três fases. A primeira delas refere-se a Holmes exercendo a advocacia, em relação a qual muito pouco se interessa; ele advogou com seu irmão Ned, por pouco tempo (cf. BOWEN, 1944, p. 255). Holmes desencantou-se com a advocacia (cf. BOWEN, 1944, p. 270). A segunda fase marca momento matizado pela pesquisa que propiciou seus dois livros, The Common Law e The Path of the Law. Nessas obras encontram-se os pontos principais de seu pensamento, bem como do realismo jurídico, que há quem prefira chamar de movimento de pragmatismo jurídico (cf. POSNER, in HOLMES, 1992, p. xi). A visão de Holmes em relação a matéria contratual é indicativa bem eloquente do pragmatismo normativo. Não há, para Holmes, obrigação absoluta e potestativa do contratante cumprir o pactuado, no que se refere a seus elementos intrínsecos. Dado que contratos fazem previsão de perdas e danos, além de cláusulas que estipulam multas e penalidades pela não adimplência do pactuado, o recolhimento de valores, para Holmes, pura e simplesmente, anula qualquer obrigação moral subjacente. Para Holmes, quando se diz que um contrato é anulável, assume-se que um contrato foi celebrado, mas que também pode ser destratado, dependendo da escolha de uma das partes contratantes (HOLMES, 1991, p.315). Nesse sentido, o de interpretação do direito à luz de opções que possibilitem a maximização da riqueza, é que Holmes é reputado como o antecessor mais ilustre do movimento law and economics,direito e economia. Holmes incitava aos juízes a estudarem economia e estatística, bem como pregava que as motivações políticas, sociais e econômicas das decisões deveriam ser claramente identificadas (cf. SEIPP, 1997, p. 517).
A imagem de que o Direito não é lógica, é experiência, é no sentir de Richard Posner a mais famosa sentença que Holmes jamais teria escrito (cf. ALSCHULER, 2000, p. 92). Para Holmes, até cachorros sabem a diferença entre tropeçar e levar um chute (cf. HOLMES, 1991, p.2), passagem desconcertante, que revela simplicidade provocante. Excertos de Holmes influenciaram, inegavelmente, o modo como os advogados norte-americanos pensam sobre o direito (cf. ALSCHULER, 2000, p. 85). No entanto, no dizer dos críticos de Holmes, com exceção de cinco parágrafos, o livro The Common Law seria confuso, túrgido, não obstante reputado como o melhor acabado trabalho sobre teoria do Direito nos Estados Unidos (cf. ALSCHULER, 2000, p. 125). Por outro lado, Holmes transitava em campos conceituais distintos do que o pensamento jurídico de sua época havia assentado como correto (cf. SEIPP, 1997, p. 550).
Holmes definia o Direito como um corpo de crenças triunfantes na batalha das ideias, traduzidas em ação (cf. HOLMES, 1992, loc.cit.). Em discurso feito em banquete entre Advogados em 1902, Holmes dizia ver o Direito como um todo orgânico, como uma reação da tradição em face de tendência, desejos e necessidades da comunidade (cf. HOLMES, 1992, p. 151). E com muita simplicidade, embora com imenso sentido realista, Holmes observou que a profecia do que juízes e cortes fazem e decidem de fato, e nada mais do que isso, e nada mais pretensioso, é que deve se entender por Direito (cf. HOLMES, 1992, p. 163).
Holmes era a favor da pena de morte, e nesse sentido seu voto no caso Storti v. Commonwealth (175 Mass. 549, 60 N.E. 210- 1901). Trata-se de mais um paradoxo, que plasma personalidade centrada na realidade, e que a reflete, em todas suas ambigüidades e aporias.
(Para saber mais sobre Oliver Wendell Holmes Jr. acesse http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10217)
