A defesa da prefeita sustentou em reclamação o descumprimento da súmula vinculante nº 13, porquanto seria possível, à luz da jurisprudência da Corte, a nomeação de parentes do chefe do executivo para cargos de natureza política. Em sede de sustentação oral, foi citado que o nomeado tem formação em engenharia e que o único fundamento da condenação seria a relação de parentesco.
O relator, ministro Fachin, negou provimento ao agravo regimental, mantendo decisão que negou seguimento à reclamação, utilizada como sucedâneo recursal, porque o acórdao reclamado, do STJ, não revolveu as circunstâncias fáticas:
"O ato reclamado é o acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, nós estamos via reclamação, retomando debate, objeto de sentença, objeto de um Tribunal, e de apreciação pelo STJ. É melhor, quiçá, que se reinstaure uma avocatória. Porque assim podemos julgar todas as causas do Brasil, imediatamente, sem nenhum filtro de admissibilidade."
Nomeação regular
O ministro Gilmar Mendes foi quem inaugurou a divergência, inicialmente pelo cabimento da reclamação: “Nossa jurisprudência é pacífica de que a nomeação para essas funções é totalmente cabível e absolutamente regular. Por que não aceitar a reclamação em casos tais?”
Em seguida o ministro teceu críticas à atuação do MP:
“É possível que uma instituição possa dizer que fulano não está habilitado e daí entra com ação de improbidade? Procuradores agora vão dizer quem se pode nomear para cargo de secretário municipal? (...)
O STJ, se não aplica ou desaplica uma súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, ele se submete, sim à reclamação. Nós dissemos claramente que a súmula vinculante reconhece a legitimidade da nomeação de pessoas para essas funções, sem que se pudesse considerar nepotismo, inclusive mesmo por conta da precariedade da nomeação, do grau de confiança, da escolha. Vamos estar dizendo que é legítima essa iniciativa do promotor e sucessivamente."
Dessa forma, proferiu o voto divergente entendendo ser “caso clássico” de cabimento da súmula vinculante nº 13 e por isso julgou procedente a reclamação.
"É um caso de escola. Nós precisamos dizer ao STJ que se eles têm essa premissa, de que este é um caso de improbidade, se estão julgando improbidade com base na moralidade, eles estão criando uma outra ordem jurídica, que não tem abrigo na Constituição. Não é essa a leitura que se faz do princípio da moralidade. A moralidade tem que estar em consonância, fazer um bloco de legalidade. Aqui não, é lícito. E daí uma sentença de improbidade com inabilitação? E dizer está tudo bem? Quando a súmula vinculante permite? A questão crucial aqui é a divisão de Poderes. Se o Ministério Público puder fazer isso, ele assumiu poderes totalitários.”
Em seguida, votou o decano Celso de Melo, excepcionalmente acompanhando a divergência. Também esses foram os votos dos ministros Toffoli e Lewandowski. Toffoli assentou: “A matéria é de direito: saber se essa ação de improbidade teria chance de sucesso ou não diante da súmula vinculante, e não tem.”
Assim, a turma deu provimento ao agravo para cassar a decisão que condenou a prefeita em improbidade administrativa.
- Processo: AgRg na Rcl 22.339
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