“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de
modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a
conclusões inconsistentes ou impossíveis.” Carlos Maximiliano.
Preliminarmente, fazem-se necessárias
tecer algumas considerações acerca da Súmula Vinculante.
O
instituto da Súmula Vinculante foi concebido pela Emenda Constitucional 45, de
30 de dezembro de 2004. A
criação desse instituto confere às súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal
Federal efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública direta e indireta, em todas as esferas. O mencionado
efeito conferiu às súmulas força comparável à de uma norma legislativa.
A
constitucionalidade das súmulas vinculantes é muito discutida, seja no bancos
acadêmicos, seja em interpelações ao Judiciário. Afirma-se que o instituto
criado pela Emenda Constitucional 45/2004 fere o princípio do juiz natural, pois,
tornada obrigatória a aplicação da súmula, não é mais necessária qualquer
convicção do magistrado acerca do conteúdo processual.
No
dia 29 do mês de agosto, foi publicada a Súmula Vinculante n.º 13, que dispõe, verbis:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo
de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou
de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e
indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal”.
A Súmula Vinculante 13 ficou conhecida como a norma-guia do fim do nepotismo no
Brasil. Teve como precedentes a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1521-4, o
Mandado de Segurança 23.780-5,
a Medida Cautelar em Ação Declaratória
de Constitucionalidade 12-6, a
própria Ação Declaratória de Constitucionalidade 12 e o Recurso Extraordinário
579.951.
O
texto da Súmula Vinculante 13 tem como fundamento constitucional a regra
insculpida no artigo 37, a
fim de garantir a vigência, sobretudo, dos princípios da moralidade e da
impessoalidade.
A
súmula vinculou seu efeito a toda Administração Pública, que, a partir da data
de sua publicação, deve rever os seus quadros de cargos em comissão ou de
confiança, e adequá-los conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal.
Ocorre
que o texto da Súmula Vinculante 13 apresenta, com a devida vênia, algumas obscuridades, e, a fim de
dirimir tais conflitos interpretativos, tanto os operadores do Direito quanto
os órgãos da Administração Pública têm de buscar seus próprios escólios.
Depreende-se
de breve leitura do texto sumular que não há um direcionamento específico que
se faça chegar a uma conclusão exata do que é ou não permitido a partir do dia
29 de agosto do corrente ano.
A
primeira dúvida decorre dos graus de parentesco. A Súmula Vinculante 13 veda a
contratação de parentes por afinidade até o 3º grau.
Assim sendo, quem NÃO pode
ser nomeado?
Parentes naturais,
consangüíneos:
a) Linha RETA:
1º grau: filho (a) /
pai-mãe
2º grau: neto (a)/avô(ó)
3º grau: bisneto (a)/bisavô(ó)
b) Linha COLATERAL:
2º grau: irmãos (ãs)
3º grau: tio (a) /sobrinho
(a)
Parentes por afinidade:
a) Linha RETA:
1º grau: genro/sogro-sogra
e nora/sogro-sogra
2º grau: genros / noras
com genros / noras de um mesmo sogro/sogra
3º grau: cônjuges com os
avós de seus cônjuges
(adquire-se o mesmo grau
de parentesco em linha reta do cônjuge consangüíneo considerado).
b) Linha COLATERAL:
cunhado, somente (2º.
grau).
Como marido e mulher não têm parentesco entre si, não existe parentesco afim colateral em 1º. grau). Em 3º grau é algo bem difícil de exemplificar, mas dá para imaginar.
Com
isso, quem PODE ser nomeado (por não ser "até 3º grau")?
Exemplos: primos (as),
sobrinho(a)-neto(a) / tio(a)-avô(ó) e concunhados.
Pois bem. O cerne deste
parecer é sobre a possibilidade do agente em cargo de confiança ser parente de
Secretário Municipal.
É
importante salientar o evidente equívoco provocado pela ausência de sistematização
entre o enunciado da Súmula e os comandos constitucionais de regência da
matéria.
Desconsiderando-se
o equívoco, a questão posta não é menos polêmica porque, quando a Súmula
equipara autoridade nomeante e servidor
da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, não deixa claro se os Ministros de Estado e Secretários estaduais,
distritais e municipais, estariam abrangidos pela amplitude da locução em
destaque.
Entretanto,
conforme entendimento mais seguido no momento, e o qual me baseio, os
Secretários Municipais, como agentes políticos que são, fato aliás reconhecido
pelo Supremo, até porque consagrado em dispositivo constitucional (redação do §
4º do artigo 39), ocupam cargos
políticos, mesmo que na estrutura organizacional do ente federativo, tais cargos estejam qualificados,
equivocadamente, como cargos de provimento em comissão.
Portanto,
os agentes ocupantes de cargos políticos,
ainda que possam ser considerados como servidores, no sentido lato do vocábulo,
não podem ser equiparados àqueles
servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento.
Neste
quadrante, não vislumbro qualquer
impedimento para que o cônjuge, companheiro ou parente dos Secretários
Municipais, agentes políticos, venham a ser nomeados para ocupar cargos de
livre provimento, desde que a autoridade nomeante não seja o próprio agente
político.
Os nove ministros que participaram do julgamento fizeram uma
diferenciação entre cargos administrativos, criados por lei, e cargos
políticos, exercidos por agentes políticos. No primeiro caso, a contratação de
parentes é absolutamente vedada. No segundo, ela pode ocorrer, a não ser que fique configurado o nepotismo
cruzado.
Na discussão sobre a
edição da Súmula Vinculante 13, os ministros Carlos Britto, Menezes Direito,
Cármen Lúcia, Eros Grau, Celso de Mello e Marco Aurélio sugeriram que as
situações julgadas que tratam dos cargos de Secretários fossem tratadas de outra
forma, já que a função de Secretário Municipal é política.
Sustentou o presidente
do STF, Ministro Gilmar Mendes que "haveria
a exceção de cargos políticos, nas funções de secretários municipais, de Estado
ou ministros do Executivo. Em princípio, o tribunal disse que essa é uma função
política que não estaria submetida ao critério". Por isso, eles
ficaram de fora do alcance da Súmula.
Ao fazer a ressalva
sobre cargos políticos, o Ministro Gilmar lembrou a parceria entre John F.
Kennedy, presidente dos Estados Unidos na década de 60, e seu irmão, Bob
Kennedy. "Irmãos podem estabelecer
um plano eventual de cooperação, sem que haja qualquer conotação de
nepotismo", exemplificou.
Bom que se diga, no
entanto, que há interpretações da Súmula de que não poderiam ocorrer casos de
parentesco até o terceiro grau, inclusive, entre os colegas.
Essas
interpretações existem, mesmo que para mim sejam equivocadas, e disto não posso
olvidar.
Contudo,
entendo que a autoridade que achar ilegal a nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente de Secretário Municipal que então represente à
autoridade competente, dando a Procuradoria do Município oportunidade de elaborar
adequada defesa, sustentando a ampla legalidade de tais nomeações.
Portanto, as nomeações de cônjuge, companheiro ou parente de Secretário
Municipal devem ser mantidas ou feitas ao seu tempo, manifestando-se a
Prefeitura Municipal se instada por autoridade que dê outra interpretação à
norma legal.
(Dr. José Amélio Ucha Ribeiro Filho, Advogado Civilista e Publicista)
